בין הפגמים הרבים בנוהל חדש שפרסמה רשות האוכלוסין וההגירה יש אחד שכנראה לא יזכה לתשומת לב מספקת: הנוהל מפר את הוראות אמנת הפליטים

 

ב-30 ביוני 2022, יום פיזור הכנסת ה-24, פרסמה שרת הפנים נוהל חדש שהיה אמור להיכנס לתוקף ב-1 באוקטובר 2022. על פי הנוהל, "מסתננים" ומבקשי מקלט, מחזיקי אשרה 2א5, שרובם פליטים מאריתריאה ומסודן, יוכלו לעבוד בארבעה סוגי עבודות בלבד: מלונאות, בניין, חקלאות וסיעוד מוסדי. מי שעבדו במסעדה עד חודש יוני 2022 יורשו להמשיך בעבודתם. כל היתר יאלצו לחפש עבודה שממוקמת מחוץ ל-17 הערים המנויות בנוהל, שבהן רובם מתגוררים. ב-21 ביולי פורסם כי אותו נוהל יחול גם על פליטי אוקראינה, שרק לאחרונה הותר להם לעבוד. ב-1 בספטמבר, ועל רקע לחצים מתגברים מצד מעסיקים נגד הנוהל, פרסמה רשות האוכלוסין עדכון לנוהל, לפיו יישום הנוהל יידחה לינואר, כדי לאפשר זמן ל"התארגנות".

הנוהל יחול על שלוש קבוצות שהנמנים עליהן זקוקים להגנה. הקבוצה הראשונה כוללת את מי שהגישו בקשות מקלט שטרם הוכרעו. הקבוצה השנייה כוללת את מי שמכונים "מסתננים" וחיים בישראל באופן חוקי כבר יותר מעשור כי לא ניתן להחזירם למדינותיהם. מרבית החברים בקבוצה השנייה הגישו בקשות מקלט שטרם הוכרעו, כך שישנה חפיפה במידה רבה בין שתי הקבוצות הראשונות. הקבוצה השלישית כוללת את מי שנמלטו מהמלחמה המשתוללת באוקראינה.

הנוהל, שנגדו תוגש בקרוב עתירה מטעם מספר ארגוני זכויות האדם בהובלת "קו לעובד", מעלה לפיכך שאלות קשות מתחומי משפט שונים. השאלות נוגעות בין היתר לאופן ותזמון גיבושו ופרסומו, לפגיעתו החריגה באנשים ונשים למודי התעמרות ובילדיהם (ובבעלי עניין נוספים, כמו מעסיקיהם ושכניהם), ולתכליתו הפסולה: "מניעת השתקעותם" של מי שחיים בישראל כבר יותר מעשור תחת מדיניות רשמית של הגנה מפני הרחקה. בנוסף לאלו, המסקנה שהנוהל אינו חוקי מתחייבת גם מהמשפט הבין-לאומי ובתוך כך מאמנת הפליטים.

למרות זאת, אם לשפוט על-פי הרקורד של בתי המשפט (המחוזי והעליון כאחד) עד כה, הסתירה בין הנוהל לבין אמנת הפליטים ככל הנראה לא תעמוד במרכז החלטתם של השופטים (גם אם יקבעו שהנוהל פסול). מאז תחילת הגעתם של מבקשי המקלט מאריתריאה וסודן לישראל, גם במקרים שבהם כן קיימו השופטים דיון בדיני פליטים במסגרת הליכים שונים, הדיון התמקד בדרך כלל בעקרון אי-ההרחקה (non-refoulement), עיקרון מנהגי שמעוגן בין היתר בסעיף 33 באמנת הפליטים. אגב, עקרון אי-ההרחקה רלוונטי גם בעניינו של הנוהל החדש, שכן כמו כל צעד של התעמרות הוא עלול לדחוק את מי שזקוקים להגנה בין לאומית לבחירה הקשה שבין חיים משוללי זכויות ובין עזיבה למקום סכנה. לכן הוא עלול להוות "הרחקה קונסטרוקטיבית". אך לאחרונה הדגישה שופטת בית המשפט המחוזי מיכל אגמון גונן את הסכנה הזו בהחלטה שנתנה בעניינם של שני אזרחי אוקראינה השוהים בישראל.

אך בנוסף לסכנה של הרחקה קונסטרוקטיבית, הנוהל סותר את ס' 17(2) של אמנת הפליטים. בקצרה, סעיף 17(2) קובע שמגבלות על תעסוקתם של זרים לא יחולו על פליטים ששוהים במדינה שלוש שנים או יותר. המלכוד ברור כבר בשלב זה לכל מי שמעורה אך מעט בסיפורם של האריתראים והסודנים בישראל: המדינה מסרבת להכיר בהם כפליטים. הכשל שגלום בסירובה של המדינה נחשף באופן אירוני בשנת 2018, כאשר ראש הממשלה דאז נתניהו הגיע להסכם עם נציבות האו"ם לפליטים באשר לגורלם של האריתראים והסודנים שבישראל, הסכם שהוא מיהר לבטל תוך יממה מרגע הכרזתו עליו.

אם רתיעתו של בית המשפט מדיון מעמיק באמנת הפליטים ובמחויבויות הנגזרות ממנה כרוכה בסירוב זה של המדינה להכיר באריתראים ובסודנים כפליטים, נראה שהבשילה העת לחדול מרתיעה זו. אמנת הפליטים חלה על כל פליט ולא רק על פליטים שהצליחו לקבל הכרה כפליטים מהמדינה בה הם נמצאים. האמנה חלה על כל מי שעונה להגדרה של "פליט" בסעיף 1 לאמנה. הכרה מדינתית באדם כפליט היא מעשה הצהרתי (דקלרטיבי), לא מכונן (קונסטיטוטיבי). ההכרה המדינתית לא יוצרת פליט, אלא רק מכריזה עליו ככזה. האדם היה כבר פליט קודם להכרה. תמיד ישנה סכנה שאדם שהוא פליט לפי סעיף 1 לאמנה לא יצליח לקבל הכרה ומעמד פליט במדינה המארחת אותו. הסכנה הזו התממשה בישראל.

בשנת 2015 שופטי בית המשפט העליון אולי עדיין היו יכולים להיות ספקניים, ולהסתפק בתהיות זהירות לגבי מערכת המקלט הישראלית. קצב בחינת בקשות המקלט, כמו גם שיעור ההכרה באריתראים ובסודנים כפליטים, העלו כבר אז אצל השופטים "סימני שאלה באשר לאופן שבו דנה המדינה בבקשות אלה ומכריעה בהן."

עם השנים המקום לספק ולזהירות הלך והצטמק. הראיות לכך שהאריתראים והסודנים לא הוכרו כפליטים בישראל בגלל שמערכת המקלט בישראל פגומה, ולא בגלל שהם לא עומדים בתנאי סעיף 1 לאמנה, הלכו והצטברו. על פגמי מערכת המקלט עמדו, בין היתר, מבקר המדינה, נציבות האו"ם לפליטים ובתי הדין לעררים. גם אחוזי ההכרה הגבוהים באריתראים ובסודנים כפליטים במדינות מערביות אחרות מהווים עדות מוחצת לפגמים אלו.

למרות שהפליטים מאריתריאה ומסודן לא הוכרו על ידי מדינת ישראל כפליטים, סעיף 17(2) לאמנת הפליטים חל עליהם. אמנם לפי הפרשנות המקובלת לאמנה, סעיף זה הוא "אקסקלוסיבי" ביותר, דהיינו סעיף שלא חל על כל פליט. לפי פרשנות זו, שמזוהה יותר מכל עם המלומד ג'יימס האת'ווי בספרו משנת 2005 (ומהדורתו המעודכנת משנת 2021), הזכויות המפורטות באמנה נחלקות לחמש קבוצות לפי דרגת הקשר של הפליט למדינה המארחת. לזכויות הבסיסיות ביותר, כמו גישה לבתי משפט ועקרון אי-ההרחקה, זכאי כל פליט שנמצא תחת סמכות שיפוטה (jurisdiction) של המדינה. פליטים שנוכחים בשטחה של המדינה זכאים לכמה זכויות נוספות, כמו חופש דת ומסמכי זיהוי. פליטים שנוכחים באופן חוקי בשטחה של המדינה זכאים בין היתר לחופש תנועה ונהנים מאיסור לגרשם (כלומר איסור לגרשם בכפייה, לא רק למקומות מסוכנים אלא בכלל). פליטים ששוהים באופן חוקי במדינה זכאים לזכויות סוציאליות שונות ולמסמכי נסיעה. ולפליטים שעונים על דרגת הקשר הגבוהה ביותר, כלומר פליטים ששוהים באופן חוקי וממושך במדינה, שמורה הזכות לפטור ממגבלות החלות על תעסוקתם של זרים אחרים, אותו סעיף 17(2) הנזכר.

כמה "ממושך"? הסעיף נותן על כך תשובה פשוטה ומפורשת: לפחות שלוש שנים. ואכן, האריתראים והסודנים בישראל חיים כאן יותר משלוש שנים וחלקם חיים כאן כבר 15 שנים. לפי נתוני רשות האוכלוסין וההגירה, האחרונים שנכנסו חצו את הגבול עם מצרים בשנת 2016. הרוב המכריע חצו אותו עוד לפני 2012.

הדרישה היותר מורכבת בסעיף היא הדרישה לשהייה "חוקית". מבחינת נציגותה של נציבות האו"ם לפליטים בישראל, אין כלל מקום לספק. כבר בשנת 2017, במסגרת חוות דעת מפורטת שהוגשה לבית המשפט כחלק מההליך בעניין חוק הפיקדון, קבעה הנציבות שמי שהמדינה מכנה "מסתננים" לא הוכרו כפליטים בגלל מגרעותיה של מערכת המקלט הישראלית, הבהירה שהשימוש במונח "פליט" לגביהם הולם, והדגישה שסעיף 17 חל עליהם גם בהיעדר הכרה מדינתית בהם כפליטים. הנציבות הזכירה שלפי הנחיותיה הרשמיות, כשמדינה מתירה לאדם להישאר בתחומה בשל נסיבות הכרוכות בעקרון אי-ההרחקה, יש לראות אותו כשוהה באופן "חוקי".

הקביעות של נציבות האו"ם לפליטים נסמכות על הפרשנות המפורטת שמציע האת'ווי. כפי שהוא מראה בספרו, מנסחי האמנה הדגישו שנסיבותיו של הפליט בפועל הן שחשובות לשם מילוי הדרישה שהוא "שוהה באופן חוקי", ושאין הכרח במעמד תושב או בהכרה של פליט על מנת לספק את הדרישה. וכך האת'ווי מסכם באשר לדרגת הקשר הרביעית ("Lawful stay"):

"In sum, the fourth level of attachment set by the Refugee Convention requires officially sanctioned, ongoing presence in a state party, whether or not there has been a formal declaration of refugee status, grant of the right of permanent residence, or establishment of domicile there."

לשם מילוי הדרישות של דרגת הקשר החמישית שמזכה את הפליט בפטור ממגבלות המוטלות על תעסוקה של זרים, יש להוסיף, כאמור, שהות של שלוש שנים לפחות. מבקשי המקלט בישראל עונים על כל הדרישות הללו. הם כולם שוהים כאן יותר משלוש שנים ונוכחותם מותרת רשמית (officially sanctioned), שכן הם מחזיקים באשרה שרשות האוכלוסין מחדשת להם מעת לעת. סעיף 17(2) חל עליהם. הסתירה בין הנוהל החדש לבין סעיף 17(2) משמעותה הפרה של הוראות אמנת הפליטים.

הפרה זו של סעיף 17(2) באמנת הפליטים היא כנראה לא הדבר המקומם ביותר בו. הנוהל ממשיך מדיניות התעמרות ארוכת שנים במי שזכאים להגנה בין-לאומית, יפגע קשות בפליטים פגיעים במיוחד כולל מתמודדי נפש, אנשים עם מוגבלות או מחלה, נשים חד הוריות ועוד, ידחוק רבים מהפליטים לעוני עמוק יותר, וצפוי להאיץ את התפוררות הקהילות שלהם. לפיכך הוא מפר גם את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בכך וודאי יתמקדו השופטים במהלך הליכים משפטיים בעניינו של הנוהל. אבל כל מי שסבורה שעל ישראל לכבד את כללי המשפט הבין-לאומי, צריכה להיות מוטרדת גם מההיבט הזה. עשור וחצי לאחר הגעתם של מבקשי המקלט הראשונים מסודן ואריתריאה אל מדינת ישראל, יש להיאבק נגד הפיכתה של אמנת הפליטים לאות מתה.

ד"ר שני בר-טוביה היא מקדמת המדיניות של פורום ארגוני הפליטים ומבקשי המקלט בישראל. הדוקטורט שלה עסק במדיניות כלפי פליטים ומבקשי מקלט ונכתב במסגרת תכנית Human Rights Under Pressure  של מרכז מינרבה לזכויות האדם באוניברסיטה העברית ו-Freie Universität Berlin.

shani.refugeeforum@assaf.org.il